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Comentario a la nueva Directiva (UE) 2016/943, sobre Secretos Comerciales

Comentario a la nueva Directiva (UE) 2016/943, sobre Secretos Comerciales

Introducción

El día pasado quince de junio fue publicada en el Diario Oficial de la UE la tan ansiada Directiva (Unión Europea) 2016/943, del Parlamento Europeo y del Consejo de ocho de junio de dos mil dieciseis, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no difundidos (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilegales (de ahora en adelante, “la Directiva”).

La cuestión de los secretos industriales o bien comerciales siempre y en toda circunstancia se ha considerado como un complemento o bien una opción alternativa a la protección jurídica de las creaciones intelectuales (entendidas en sentido extenso). Ya en el marco del Pacto sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad intelectual relacionados con el Comercio (Anejo 1C del Acuerdo por el que se crea la Organización Mundial del Comercio, Ronda Uruguay de mil novecientos noventa y cuatro, generalmente, llamados «ADPIC») se incluían expresas previsiones normativas sobre dicha protección a fin de eludir la obtención, utilización o bien revelación ilegal de un secreto industrial o bien comercial por terceros.

No obstante, en el campo del Derecho de la UE eran conocidas las diferencias, en ocasiones substanciales, que existían entre las legislaciones de los Estados miembros sobre aspectos como el término mismo de «secreto comercial» o bien si el titular de tal secreto podía demandar algún género de compensación diferente de la económica (p.e. la destrucción de los ejemplares producidos sobre la base del secreto comercial, o bien el cálculo de los daños y perjuicios ocasionados).

La Directiva viene a mitigar semejantes lagunas y, en resumen, a armonizar la legislación de los Estados miembros con el propósito evidente de promover la competitividad (de forma tal que los autores puedan beneficiarse de sus creaciones o bien innovaciones protegidas al amparo de un secreto comercial o bien industrial, y no necesariamente mediante un derecho de propiedad intelectual, puesto que no se olvide que dichos «creadores» son los más favorecidos por esta Directiva y en quienes meridianamente piensa – no hay más que leer los exponen de exactamente la misma) y eludir la práctica de comportamientos infieles que pueden afectar al comportamiento de los actores económicos en el mercado.

Término de secreto comercial
El art. dos de la Directiva define qué debe comprenderse por secreto comercial (comprendemos que puede usarse indiferentemente el adjetivo «industrial») en términos idénticos a los previstos en el art. trescientos noventa y dos de los ADPIC.

Fundamentalmente, deben concurrir cumulativamente (se habla de «todos») los próximos requisitos: (i) primeramente, que la información cubierta sea «secreta» en el sentido de que no sea, en su conjunto o bien en su dimensión concreta de sus componentes, por norma general famosa por las personas pertenecientes a los círculos en que por norma general se utilice el género de información en cuestión, ni de manera fácil alcanzable para estas; (ii) que la información tenga un valor comercial, basado justamente en su carácter secreto; y (iii) que aquella haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias del caso, para sostenerla segrega, tomadas por la persona que legítimamente ejercite su control.

De esa definición debe destacarse, primeramente, que la demanda de la «falta de conocimiento» por la parte de terceros no se articula en términos totalmente recios. Ya antes bien, la definición se contenta con que la «información» considerada secreto no sea «generalmente conocida» por las personas en que exactamente la misma sea usada, ni sea «fácilmente accesible» para estas. De esa forma, la prueba sobre el carácter reservado o bien secreto de la información no se hace depender de la existencia de medios de ocultamiento completamente infalibles que transformen a la información en una especie de tesoro escondo y también inescrutable, sino más bien solo de aquellos razonablemente precisos para asegurar que el acceso a la información no sea simple.

¿Qué debe comprenderse por «valor comercial»? Rigurosamente hablando debe tratarse de un valor económico, así sea presente o bien futuro. Puede suceder, de hecho, que la información sea ya precisa para su titular a fin de ganar o bien conservar su situación competitiva en el mercado (no se olvide esta «obsesión» del legislador europeo, tal como se refleja en los considerandos de la Directiva), o bien que lo sea en un futuro próximo. En todo caso, semeja indiscutible que el valor comercial del secreto debe ser significativo en concepto de necesidad del mantenimiento de dicha situación. Además, exactamente es el hecho del «secretismo» sobre la información lo que la hace valiosa de manera comercial hablando. A nuestro juicio, el carácter valioso de la información debe considerarse objetivamente, dependiendo de la ventaja a nivel competitivo que dé a su titular en el campo económico en el que opere, y no enfocarse desde determinado punto de vista subjetivo de tal titular. La carga de la prueba le debe corresponder, puesto que absolutamente nadie mejor que se halla para contar con de los elementos de convicción que prueben el hecho de mejora competitiva que da la información o bien secreto comercial.

Titular del secreto comercial
El favorecido por los derechos que proporciona la Directiva es, conforme la traducción al castellano publicada en el Diario Oficial, el «poseedor» del secreto en cuestión. Conforme el art. dos.2, se define como «cualquier persona física o bien jurídica que legítimamente ejercite el control de un secreto comercial».

No nos semeja atinada la elección de esta traducción. En inglés se habla de «holder»; en francés, de «détenteur»; en alemán, de «Inhaber». De estas versiones podemos inferir que el significado adecuado que debe darse a la palabra «poseedor» es más bien la de «titular» o bien «propietario», la que nos semeja considerablemente más apropiada. En Derecho de España el poseedor no tiene por qué razón ser necesariamente un «propietario», sino más bien, por servirnos de un ejemplo, aquel que tiene encomendada la preservación del secreto por cuenta de su dueño (cfr. art. cuatrocientos treinta y dos CC cuando habla de «tenedor de la cosa o bien derecho para preservarlos o bien gozarlos, perteneciendo el dominio a otra persona»). ¿De qué forma distinguir en esos casos el «mero poseedor» (con obligación de custodia) del genuino «titular» o bien «propietario» del secreto comercial que dispone de él de manera libre? ¿Quizá debe comprenderse que «ejercer el control» es equivalente a «disponer» en el sentido transmisivo del término, lo que, por lo tanto, nos llevaría a la capacitad más característica del derecho de propiedad? No semeja conveniente esta elección, en tanto que el «ejercicio» del control semeja llevarnos más bien a la función de resolución sobre el acceso a la información segrega, y esa función bien puede venir dada por una relación establecido de confianza con el «mero poseedor».

Quizá quepa una interpretación correctora por medio de la expresión «ejercer el control» sobre secreto comercial, esto es, sosteniendo la condición de «poseedor» a que sea la persona que determine de forma eficaz el alcance y la eficiencia comercial a dar al «secreto», excluyéndose de esta forma la figura de quien sencillamente tiene por cuenta de otro (cfr. art. cuatrocientos treinta y dos CC).

En todo caso, semeja una elección terminológica (la de «poseedor») conceptualmente demasiado extensa para aceptarla como sujeto activo de los derechos concedidos en razón de la Directiva, tratándose de una cuestión tan sensible como la de los secretos comerciales.

Sea como fuere, semeja lo más apropiado comprender que no vale cualquier «poseedor» de la información considerada secreto comercial para adquirir los derechos que proceden de la Directiva, sino estos han de ser ejercidos más bien por su titular o bien dueño. Quién sea este se hallará en la órbita del «creador», del «innovador», de la «empresa» (cfr. Considerandos dos, tres o cuatro, entre otros muchos, de la Directiva). Rigurosa y finalistamente hablando, la Directiva no piensa en un titular de un secreto comercial que no tenga la cualidad de «comerciante» o bien que no actúe en el tráfico económico asumiendo un papel significativo en lo que al intercambio de recursos y servicios merced al secreto se refiere.

Comportamientos sancionados con relación a la información calificada como secreto comercial
Las actuaciones sancionadas de conformidad con la Directiva son la obtención, la utilización y la revelación ilegales de los secretos comerciales. No se define en el texto de la Directiva qué debe comprenderse por cada una de estas actuaciones, buscandose quizá una consciente ambivalencia. Considero que los actos definidos son suficientemente extensos para entender en ellos cualquier actuación relacionada con el secreto que tenga por objeto o bien como consecuencia que un tercero no autorizado tenga acceso al mismo merced a la actividad ilegal, no autorizada o bien infiel de un sujeto definido como el infractor. Téngase en cuenta, sin embargo, que el infractor asimismo puede ser quien consiga o bien utilice el secreto (cfr. art. dos.3 de la Directiva).

A pesar de la generalidad de los comportamientos sancionados, la Directiva específica en los apartados dos a cinco del art. cuatro cuáles son, particularmente, las circunstancias que, consideradas, justifican la calificación de ilegal al comportamiento en cuestión.

Debemos resaltar, en este sentido, las próximas.

Primeramente, el solo «acceso o bien obtención no autorizado» a cualquier soporte que contenga el secreto comercial o bien del que se pueda inferir. La cuestión esencial es que el acceso no esté autorizado. La carencia de autorización transformará la responsabilidad del sujeto del comportamiento sancionado en extracontractual, por tratarse de un tercero contendiente del titular del secreto con quien no le une ningún vínculo establecido. A nuestro juicio, en lo referente a la obtención no autorizada debe haber una intencionalidad por el sujeto actuante; no debería comprenderse que quien, accidentariamente, o bien sin conocer la calificación de la información como secreto comercial, acceda a ella, deba quedar sujeto de forma automática a responsabilidad. Solamente, existiría responsabilidad cuando el sujeto favorecido de la obtención o bien acceso «supiera o bien debiese haber sabido en las circunstancias del caso que el secreto comercial se había conseguido directa o bien de manera indirecta de otra persona que lo usaba o bien revelaba de forma ilícita» (cfr. art. cuatro.4 de la Directiva), o bien que se trataba de venta de mercancías infractoras, con relación a las que hay una producción, oferta, comercialización, importación, exportación o bien almacenaje, y la persona que realiza esas actividades supiese o bien debiese haber sabido en las circunstancias del caso que el secreto comercial se había usado de forma ilegal (cfr. art. cuatro.5 de la Directiva).

En segundo término, se hallan del mismo modo sancionadas las modalidades de «utilización o bien revelación», que sí demandan un comportamiento activo por la parte de quien realice el hecho infractor. Acá el presunto es diferente, pues quien efectúa la revelación sí es siendo consciente de que con su actuación está dando a un tercero, que por norma general no accedería al secreto comercial, el contenido de este a fin de que lo aproveche y se encuentre en condiciones de competir con el titular de aquel. En un caso así, la utilización y la revelación semejan ir muy de manera estrecha unidas a la obtención. No tendría mucho sentido una utilización o bien revelación ad extra, a un tercero, que no quisiese el contenido del secreto con vistas a su obtención y comercialización en provecho propio.

Salvedades a los comportamientos ilegales

La Directiva prevé determinadas salvedades al hecho de la revelación, obtención o bien utilización ilegales de un secreto comercial, y dedica a ello el art. cinco.

Se trata de uno de los aspectos más discutidos de la Directiva. Nos referimos a los llamados whistleblowers o bien personas que difunden un hecho reservado con el propósito de denunciar una situación ilegal o bien una irregularidad. La Directiva ha previsto, a este respecto, que el titular de un secreto comercial no va a poder ejercer las medidas, procedimientos y recursos allá reconocidos, cuando la supuesta obtención, utilización o bien revelación han tenido sitio «en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y también información recogido en la Carta, incluyendo el respeto a la libertad y al pluralismo de los medios de comunicación», o bien «para poner al descubierto alguna falta, irregularidad o bien actividad ilegal, siempre y cuando la parte demandada actuase en defensa del interés general», o bien «con el fin de resguardar un interés lícito reconocido por el Derecho de la Unión o bien nacional». La meta es proteger conductas de personas que, en el ejercicio de un derecho lícito de información o bien libertad de expresión, deciden propagar una información que es considerada en sí como un secreto comercial.

La cuestión es que la Directiva ha previsto solamente esta salvedad de forma limitada y sosten a que la persona informante o bien denunciante actúe con la divulgación del secreto en defensa del interés general. ¿Qué debe comprenderse por tal término? ¿Va a ser que la información sirva para la capacitación de opinión pública libre, siguiéndose de este modo el término acuñado por la jurisprudencia de España con relación a los enfrentamientos entre honor y libertad de información? Por otra parte, ¿hay alguna delimitación del género de información que presenta un fin de interés general?

A nuestro juicio, la dimensión que tenga que darse a estas salvedades, a la inversa del alcance que una salvedad debe tener (esto es, siempre y en toda circunstancia restrictivo), debe ser más bien extenso. De no ser de este modo, la dimensión y el valor del secreto comercial sería superior a la de la libertad de información o bien de expresión, derechos estos que han de ser siempre y en todo momento prevalentes en una sociedad libre y democrática de Derecho. De este modo lo ha manifestado en numerosas ocasiones la Sala 1.ª de nuestro Tribunal Supremo, recogiendo resoluciones del Tribunal de Europeo de Derechos Humanos (debiéndose refererir, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 01.03.2011; o bien la del Tribunal Constitucional 105/1990, de seis de junio; o bien la del Tribunal de Europeo de Derechos Humanos de 23.04.1992, Caso Castells c. España, o bien de 29.02.2000, Caso Fuentes Bobo c. España).

Información difundida con un fin de interés general debería interpretarse, puesto que, como homónimo de dato o bien hecho que por su relevancia como nueva o bien información es susceptible de valer para la capacitación de la opinión pública libre, si bien la divulgación de la información pueda considerarse que afecta a un conjunto reducido de sujetos y no a una generalidad considerada extensa. El conjunto subjetivo miembro de lo general sería un número indeterminado de personas, no necesariamente un número extenso de personas.

También, con motivo de la materia, la información difundida considerada secreto comercial ha de estar teñida por un valor comercial. En otras palabras, no debería protegerse una conducta de revelación de un secreto cualquiera que no tuviese un valor comercial en sí (p.e. revelación de un secreto que afecte a un hecho íntimo de la persona objeto de la información, mas que carente en sí de valor comercial). Desde entonces, esta salvedad no debe interpretarse en el sentido de que la divulgación puede valorarse a nivel económico o bien adquirir un valor de mercado como consecuencia propia de la divulgación: otra cosa podría trastocar o bien corromper el sentido que tiene esta Directiva generalmente, y la salvedad particularmente, favoreciendo conductas reveladoras de hechos íntimos de las personas físicas o bien que afecten a la «intimidad» empresarial, si bien no tengan un valor económico o bien comercial preciso para el mantenimiento de la competitividad.

Por último, asimismo se prevé la salvedad de adoptar medias, procedimientos y recursos previstos en la Directiva cuando los trabajadores hayan puesto en conocimiento de sus representantes el secreto comercial en el marco de un ejercicio lícito por estos de sus funciones conforme a el Derecho de la Unión o bien de un Estado miembro, toda vez que tal revelación fuere precisa para ese ejercicio. En un caso así, se trata de una divulgación «interna» proveniente de los trabajadores cara sus representantes sindicales y con el propósito de que estos cumplan sus funciones de defensa de los intereses colectivos de los trabajadores. Nuevamente, la justificación de la protección de ese interés general o bien colectivo aparece como elemento preciso para determinar la legimitad de la revelación. En cualquier caso, esta debe tener por objeto («fuera necesaria») y necesidad el ejercicio de las funciones de representación colectiva sindical o bien obrera.

Medidas, procedimientos y recursos

Por último, refirámonos a la parte más práctica del reconocimiento del secreto comercial como bien jurídico susceptible de protección, o sea, cuáles son las medidas procesales, los procedimientos y los ocasionales recursos que el titular del secreto comercial tiene a su predisposición para perseguir las conductas sancionadas. A ello dedica la Directiva sus artículos seis a quince.

Peculiaridades de las medidas, procedimientos y recursos.- Deberán ser justos, equitativos, efectivos, disuasivos y no comportar plazos irrazonables o bien retrasos infundados. En otras palabras, van a deber corresponderse con un ejercicio práctico del derecho a la tutela judicial eficaz, para que el demandante de aquellas reciba la contestación jurídica precisa y precisa para eludir que el contendiente se favorezca inapropiadamente de la revelación.

Al tiempo, la Directiva demanda que el favorecido por las medidas, procedimientos y recursos no actúe en abuso de Derecho o bien no tenga a su predisposición medidas desmedidas que, ocasionalmente, pudiesen no ya darle acceso a información por su parte reservado o bien considerada secreto de un contendiente contra el que se dirige, sino más bien molestarle en su actividad comercial frecuente a consecuencia del comienzo contra él de aquellas.

Plazo de prescripción para el ejercicio de las intenciones sobre el fondo.- Es una cuestión que se deja a la libre resolución de los Estados miembros, quizá inapropiadamente, pues la distinta temporalización de los plazos de prescripción puede dar sitio a distorsiones en el mercado único. Piénsese, por servirnos de un ejemplo, en plazos diferentes en diferentes Estados miembros cuando el presunto infractor actúe en todos estos: podría darse la coyuntura de que en un Estado miembro ya no pudiese ser demandado (por haber precripto la acción), al tiempo que en otro sí.

En cualquier caso, la Directiva tiene singular cuidado en establecer que los plazos de prescripción no sean superiores a 6 años.

Enfoque «judicial» de las medidas, procedimientos y recursos.- La Directiva está meridianamente orientada a la solución «judicial» de la polémica derivada de la revelación (cfr. art. nueve, que habla de «proceso judicial»; arts. diez o bien once, donde se mienta a las «autoridades judiciales»; o bien art. quince, titulado «publicación de las resoluciones judiciales»). Sorprende que la resolución del enfrentamiento mediante un arbitraje o bien aun una mediación haya sido excluida a priori por el legislador europeo. A nuestro juicio, sin embargo, la omisión de este legislador no debería intepretarse como una formulación exclusivista de la resolución judicial de aquel. Nada debiese impedir a las partes, al amparo de un pacto de sumisión a arbitraje, someterse a los dictados de este.

Preservación confidencialidad del secreto comercial pendiente el proceso.- Como resulta lógico, es una demanda del proceso sobre el fondo en polémicas que broten sobre el secreto comercial. A este respecto, la Directiva pone singular cuidado en que aun se pueda limitar el número de personas que pueden acceder a cualquier documento que contenga secretos comerciales presentados por las partes o bien a las vistas. Semejantes medidas van a ser proporcionales y van a deber asegurar el derecho a la tutela judicial eficaz y a un juez ecuánime.

Cabe aun que el juez acuerde la imposición de medidas correctivas, sin concretar cuáles la Directiva. No son excluibles, en este sentido, multas represivas.

Acción de indemnización por daños y perjuicios.- Por último, la Directiva prevé (art. catorce) el derecho del demandante a demandar al infractor «que supiese o bien debiese haber sabido que se estaba implicando en la obtención, utilización o bien revelación ilícitas» del secreto comercial, que le pague una indemnización por daños y perjuicios conveniente «respecto del perjuicio verdaderamente sufrido como consecuencia» de los comportamientos sancionados.

Para determinar la cuantía de esa indemnización las autoridades judiciales tendrán presente todos y cada uno de los factores pertinentes, como los perjuicios económicos, el lucro cesante del perjudicado, el enriquecimiento injusto logrado por el infractor e inclusive el perjuicio ética ocasionado al titular del secreto comercial.

Conclusiones

En suma, la Directiva forma un instrumento admisible con el que conservar el carácter secreto de ciertas informaciones que, por su valor comercial, quien la haya creado y no pueda o bien no desee resguardarla a través de un derecho exclusivo de naturaleza industrial o bien autoral, pueda conseguir los antídotos jurídicos oportunos para su preservación segrega y su defensa en el caso de infracción o bien violación de semejante carácter secreto.

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